暴動或集結 終院裁「共同犯罪」不適用 不在場者倘鼓勵他人參與 刑罰可同主犯
【明報專訊】前年7月28日上環「赴湯杜火」暴動案獲判無罪的湯偉雄，和2016年旺角衝突中暴動罪成的盧建民，就暴動及非法集結罪定義上訴至終審法院，兩宗上訴上月在終院合併審理。終院昨日裁定「共同目的」概念不適用，駁回盧建民的定罪及刑期上訴(詳見A4)；湯偉雄則上訴得直，暴動或非法集結主犯須在場犯案，基本形式的「共同犯罪計劃」(basic form of joint enterprise)原則不適用於不在暴動或非法集結現場的人，而不在場者倘鼓勵、教唆參與者，可被視為協助主犯的「從犯」，或須承擔煽動等其他罪責，刑罰與主犯一樣。
案件上訴爭議在於《公安條例》第18及19條下非法集結罪及暴動罪的控罪要求，當中涉及律政司提出的「共同犯罪」原則是否適用兩罪，即參與犯案的各被告協同犯案，須負上相同罪責。
判辭指「參與」屬關鍵控罪元素
「共同犯罪」添不必要舉證責任
終院在判辭中先指出，「共同犯罪」原則不適用於非法集結及暴動罪。終院認為，非法集結及暴動罪的定罪元素，是被告有否「參與」該非法集結或暴動，證明被告「共同犯罪」的同時，已證明被告「參與」暴動，故認為兩項元素重疊，亦可能造成混淆；而且「共同犯罪」原則亦增加控方舉證各被告有事前協議的「不必要責任」，故裁定基本形式的「共同犯罪計劃」原則不適用於非法集結及暴動罪。終院指出，延伸形式的「共同犯罪」原則，適用於控告在暴動期間發生的其他嚴重罪行(見另稿)。
網上宣傳可視「從犯」
「家長車」屬協助罪犯
至於被告是否需身處現場，終院裁定並非身處現場的被告，不能被視作主犯，惟若被告有協助、教唆、慫使或促致該非法集結或暴動發生，不論身處現場與否，均可按「從犯原則」起訴，刑罰可與主犯相同。終院舉例，監控現場及給予指令的「主腦」、提供資金或物資予暴動或非法集結者的人、在網上宣傳或鼓吹暴動或非法集結，即使不身處現場，均是涉及慫使和促致暴動或非法集結的從犯；至於接載參與者離開的「家長車」，則可能要承擔《刑事訴訟程序條例》第90條「協助罪犯」的罪責。
駁律政司 稱現法例不存「空白」
終院亦指出，就算相關罪案在起訴時沒有或尚未發生，亦能以「不完整罪行」起訴。終院舉例，「主腦」、提供物資、網上宣傳等角色，可以煽動暴動或非法集結罪起訴。終院重申，現有法例不存在律政司在審訊時指稱的「空白」，依賴「從犯罪行」及「不完整罪行」原則，足以「全面確保」公共秩序。
「僅僅在場」不招致刑責
有標記鼓勵可視從犯
身處暴動或非法集結現場的人，並不代表必然有罪責。終院指出，「僅僅在場」不招致刑責，但若被告身處現場並以說話、標記或行動給予暴動或非法集結者鼓勵，亦可視為參與非法集結或暴動，或協助及教唆參與者，可循「從犯罪行」定罪。
可藉隨身物推論有否參與
終院補充，非法集結及暴動流動性高，不應以「過於刻板」的方法處理，更實際的做法應是考慮是否有至少3人積極參與該集結，即使破壞治安的主要人物已離開，仍能視繼續集結的人有暴動罪責；被告倘身上有頭盔、防毒面罩、索帶等工具，可佐證控方推論被告有參與該暴動或非法集結(見表)。
【案件編號：FACC 6、 7/21】
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