英國《大憲章》的啟示
《大憲章》雖然是貴族打着「全民利益」的旗號為一己私利而訂立的文獻，但它事實上卻成為了英國憲政之母，而英國憲政又是全世界自由民主之母，因此，我們不能僅僅從《大憲章》本身的字面去理解它，應該從英國憲政發展的整個歷史脈絡當中去把握它的精神—正如某英國學者所言，「《大憲章》的重要性不在於它是什麼，而在於它創造了什麼」。
專政與法治不相容
中國大陸的大學法律教育至今仍然按照馬克思的教義，把法律定義為「統治階級意志的體現」。說得詳細一點是這樣：(1)共產主義之前的全部人類歷史就是階級鬥爭亦即階級壓迫、階級剝削和階級專政的歷史，法律作為維護其經濟剝削的「上層建築」(虛假的、欺騙性的「意識形態」)，就是統治階級對被統治階級實行壓迫、剝削和專政的工具；(2)共產主義實現之後，階級消亡、國家消亡，法律自然也就消亡了；(3)在資本主義和共產主義之間有一個短暫的「過渡時期」，在此期間為徹底粉碎資產階級的反抗，必須對一切「階級敵人」實行「無產階級專政」，而無產階級專政就是「直接憑借暴力，不受任何法律約束」的統治(列寧)。在這一整套「歷史唯物主義」史觀當中，我們找不到任何對法治、憲政、人權保障的肯定論述，只有對法治、憲政的徹底抹黑和詆譭。
英國憲政史揭示的是迥然有別的另一幅圖景。首先要肯定，和那個野蠻時代相適應，封建貴族的統治確實是極端不平等的階級壓迫和階級剝削，就此而言馬克思是對的；問題在於，這卻和「專政」不沾邊。專政的核心含義如列寧所說，是「不受任何法律約束」的統治(且不說「專政」dictatorship意指個人「獨裁」，而人數眾多的階級如何「獨」裁)，這就與英國乃至整個西歐從封建到近代的歷史事實無法相容了—這是一部從貴族才享有的不平等自由權利逐步下移，最終資產階級和底層民眾也能平等享有的人權、法治和憲政的演進史；在這個漫長的歷史演進過程當中，無論是一個人(國王)、少數人(貴族)或多數人(人民大眾)，任何人都沒有過不受法律約束的絕對統治權力，也就是說，英國就從來沒有過如中國皇權專制那樣的專制或專政(克倫威爾的「共和國」反倒是個罕見的例外)。
法律是發現的，不是制定的
《大憲章》時代的英國人並沒有對於法治憲政的任何理論認識，他們憑借的只是融合了1066年的「諾曼征服」建立的封建制和之前的古老英格蘭「王在法下」傳統的歷史習俗和法律慣例，自由憲政法理學的建立是後來的事，其中兩位著名法學家布萊克頓和寇克的貢獻特別巨大。
布萊克頓(Bracton，1216—1268)被讚譽為「第一個使法律成為科學的人」，他最著名的名言是「國王不受制於人但受制於上帝和法律」；他認為不是國王創造法律，是法律創造國王；國王有一個上級，那就是上帝；另外還有一個上級，那就是法律；貴族們是國王的友伴，如果國王沒有馬勒(馬嚼子)即法律，他們就應該給他戴上一個。
布萊克頓的另一個重要貢獻是，他明確表述了英國普通法的核心命題—法律是發現的而不是創造的。用現代語𢑥可以這樣表達：法律如同自然規律，都是宇宙秩序的一部分，不可能由任何人制定或創造；自然規律是繁雜多變的自然現象背後永恆的秩序法則，它是科學家們在科學研究的實踐當中一點點發現出來的；而法律則是紛紜複雜的社會現象背後永恆的正義法則，它是法官、律師、法學家等法律職業人在法律實踐當中不斷發現和完善的。這個自由憲政法理學原理至關緊要，偏離了這個正道，法治憲政就如無源之水、無本之木，隨時可能扭曲傾頹；特別需要注意的是，它與我國思想界流行的「統治者制定法律」的專制主義法理學是截然對立的，而不論這「統治者」是一個人、一個黨或「人民大眾」。
《大憲章》在英國800年漫長的憲政發展史上曾經幾度瀕危，到大法官寇克(E.Coke，1552—1634)的時代，英國法治憲政傳統和王權專制傾向的較量更是達到了生死攸關的程度。當時「王大還是法大？」的激烈爭論，實質上就是「專制還是法治？」兩條道路的選擇。英國憲政史上，1608年寇克拒絕國王詹姆士一世干預審判的著名事件，對於確認「王在法下」和司法獨立原則做出了卓越貢獻。寇克告訴國王，「國王陛下，您不能親自判決任何案件，案件應當由法庭按照英國的法律習慣審理」。按照貴族禮儀，寇克恭維國王說，「上帝賦予陛下優秀的美德和傑出的天賦，這是事實」，「但是」—重點在這「但是」後面—「陛下沒有學習過英國法律，……法律是一門經過長期研究和實踐才能掌握的技藝，只有經過長時間學習和具有實踐經驗的人，才可以行使司法審判權」。國王聞聽大怒，厲聲訓斥道：「如此說來，國王將被置於法律之下了？」寇克毫不退縮，回答說，「布萊克頓有名言，國王雖然高於所有人，但卻在上帝和法律之下」。
這件著名事例給了我們幾個重要的啟示：第一，司法獨立不是通過一紙法令一蹴而就的，是包括法律職業人在內的貴族們冒着極大風險，從企圖擴張專制權力的君主手中不斷鬥爭得來的，其間反反覆覆，經過一個漫長過程，一點一點形成眾所公認的習慣傳統，才得以確立的；第二，司法獨立需要建立在英國經驗主義哲學所強調的「實踐理性」(「技藝理性」)的基礎之上，這種「實踐理性」或「技藝理性」一如寇克所言，是只有每個專門領域的專家(包括工匠)，這些「經過長時間學習和具有實踐經驗的人」才可能掌握的；它特別注重專家意見和職業技能，強調「內行人說了算」，和法國啟蒙學派所理解的人人皆有的普遍、抽象理性，以及民粹派一切付諸公論、「外行領導內行」的「民眾智慧」迥然有別。因此，司法不但不應當受掌權者干預，也不應當受當下、一時的民意干預。獨立司法所保障的人權是全體人民根本的、長遠的利益，而當下、一時的「民意」、「公眾輿論」往往既不代表全體人民也不符合這一根本和長遠利益。第三，如果沒有強有力的輿論監督和普通人民的司法參與，法律專家難免內部勾結、整體腐敗，所以自由憲政和言論自由是互為因果的——自由憲政保障言論自由，言論自由捍衛自由憲政；同時，英美法系還有人民陪審員制度；但它並不是什麼「民意判案」，它是熟知自由憲政人權保障原理的普通人在法律專家指導下的司法參與，是被刻意隔絕於當下、一時輿論的普通人(外行)的「普遍抽象理性」，和專家(內行)「實踐技藝理性」之間的平衡。
憲政非民主
在當今的中國思想界，不但「共和」與「民主」混為一談，「憲政」與「民主」也同樣混淆不清。因此，從筆者2002年首倡「先自由後民主」(也就是「先憲政後民主」、「先法治後民主」)至今，各種非議就源源不絕。其實論者只需稍微涉獵一點英國歷史就可以知道，這條歷史演化的路徑是清清楚楚的。現在眾所公認《大憲章》開啟了英國憲政之門，那個時代哪有半點民主的影子？而英國憲政卻是一條延綿不絕的歷史線索，雖然時有被王權專制摧毁之虞，但終究還是極其幸運地生存到了1688年「光榮革命」之後，才終於可以屹立不搖了。直到此時，英國仍然沒有絲毫「民主」可言。1832年英國議會第一次啟動民主化進程時，有選舉權的英國人也還不到人口總數的3%，這無論在哪種意義上都不能算做「民主」。
儘管和幾乎所有的政治詞𢑥一樣，「民主」歧義紛繁，但它的核心意義還是可以辨識清楚的。我的個人意見是，「民主」依照它與「自由」的關係，可以簡化為「右翼的自由民主」和「左翼的民粹民主」兩大潮流：自由民主的「民主」是指「平等的政治權利」，要在政治實踐中落實這一平等權利需要具備極其複雜精巧的制度和文化要件；而民粹民主的「民主」很簡單，就是「一人一票投票然後少數服從多數」。不需要什麼高深的理論素養就能夠理解，「平等的政治權利」和「少數服從多數」根本是不相容的，而集體決策又經常不得不訴諸「少數服從多數」，這就意味着自由民主是包含內在矛盾衝突的混合制度，它的順利運行絕不是如激進民主派所幻想的那樣，只要推翻專制就會有自由民主。相反，無數事例表明，推翻專制很容易有民粹民主，但民粹民主幾乎毫無例外，經過短暫的革命狂歡之後，很快就會要麼變成無政府狀態，要麼變成一人獨裁—最近的顯例，是推翻穆巴拉克之後的埃及。
《大憲章》的豐富內涵當然不是我這兩篇粗淺小文能夠盡述的，權當引玉之磚，供有志者參考；同時也以此作為對偉大英國憲政的致敬。
(系列之二)
